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知识产权诉讼中专家参与制度的实践性探索
文章来源:????文章作者:????发布时间:2017-01-03????点击数:????

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全国法院系统

第二十六届学术讨论会征文

[1]参见宋健,《专家证人制度在知识产权诉讼中的运用及其完善》,《知识产权》2013年第四期

[2]参见易建雄,《知识产权诉讼中的专家证人制度》,《人民司法》2011年第11

[3]参见陈斌、王路,《论我国刑事诉讼中专家辅助人制度及其构建》,《湖北社会科学》2011年第1期;

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[4]参见宋健,《专家证人制度在知识产权诉讼中的运用及其完善》,《知识产权》2013年第四期

[5]参见朱冠华,《专家证人出庭与质证的思考》,《商情》2013年第34

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知识产权诉讼中专家参与制度的实践性探索

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0一四年六月

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作者简介:

李凯,男,1986年生,硕士研究生,曾在江苏法院网上发表《高邮法院保险合同纠纷案件的调查报告》,《论知识产权诉讼中专家辅助制度的完善》,在《扬州审判》上发表《关于涉小微企业、个体工商户知识产权关联性案件的调查与思考》,在《江苏法制报》上发表《明确专家证人的适格条件》、《组装商品上商标权权力用尽原则的适用》等。

E-maillyglikai@126.com

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论文独创性声明

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本人郑重声明:所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知,除了中文特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果,特此声明。

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作者签名:???? 日期:2014530

知识产权诉讼中专家参与制度的实践性探索

论文提要:知识产权诉讼尤其是专利诉讼中需要认定很多技术事实,专家一定程度上可以弥补法官专业知识的局限。现行的专家证人制度、咨询专家模式以及处于探索阶段的专家陪审员制度都是专家参与知识产权诉讼的途径,但这几种制度或者模式都或多或少存在问题且相互独立,单一的适用其中任何一种制度或者模式都可能出现技术事实认定错误或者程序有违正义等情形。司法实践中,为了更准确更便捷地查清技术事实,可以采取以专家证人制度和咨询专家模式为的形式辅助案件的审理。如果专家不是以陪审员的身份出庭,应当将其引入诉讼程序中接受当事人及其聘请的专家证人的质证,当事人聘请的专家证人可就技术问题和咨询专家的意见发表意见,使专家证人和咨询专家在庭审中共同发挥作用,有利于法官更快更准确地认定事实。多种制度交叉混合运行需要进一步探索专家参与制度。(全文共5294字)

关键词:知识产权诉讼专家证人咨询专家模式交叉适用?

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一、现行专家参与制度在知识产权诉讼中的困境

随着知识产权案件数量持续增长,新类型纠纷增多,案件涉及的专业科技问题日趋复杂。在审理过程中,法官不仅要审查科学证据,还需要在当事人的科技证据之间进行必要特征的对比并且在裁判文书中说明采纳和排除的理由。这些给没有专业技术背景的法官审理案件带来了很大的困难。如何解决法官在事实认定过程中碰到的技术问题,2013年修订的《民事诉讼法》选择了一条路径,即在吸收《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条的基础上,增设专家证人制度。《民事诉讼法》第七十九条规定:当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。这个规定主要是针对知识产权等专业性强的案件,为了查明案件的事实,以专家证人补强当事人的举证能力而作出的规定。

(一)专家证人制度适用的困惑

在司法实践中,尤其是专利案件的审理,现行的专家证人制度并不能解决法官应对科学证据和专门性问题中面临的难题,主要有以下原因:

1、在涉及较复杂技术难题时,当事人往往会聘请专业的知识产权代理机构作为诉讼代理人,这类代理人本身对涉案的技术问题有较深的认识,在科学证据的把握上有一定程度的自信,对于专家证人出庭就案件的专门问题提出意见有比较强烈的排斥心理,这样造成的结果是申请专家证人案件的极少,致使专家证人制度形同虚设。这种做法对于当事人的影响较小,但是法官如若缺乏审查复杂科学证据的能力,在认识涉案技术证据方面就会存在较大的困难。

2、从操作层面上看,有意愿并且需要专家证人出庭的当事人能否获得帮助也具有不确定性,因为当事人申请专家证人需要经过法官的准许,而法官往往仅以本人是否有能力认定案件的专业问题作为是否准许的标准。并且法官对当事人的专家证人意见还存在着某种天然的不信任,即使无咨询专家的辅助,也普遍倾向于采取司法技术鉴定,以减少事实查明和裁判的风险。[1]专家证人制度中并没有规定当事人救济的途径,一旦法官不予批准,当事人就无法获得专家证人的帮助。即使当事人聘请的专家可以出庭协助查清案件的事实,但是缺乏专业技术知识的法官很难当庭就专家证人的意见作出准确的判断,如果仅有一方专家证人出庭,很难围绕专家意见深入组织法庭质询和辩论,有的案件仍需庭后再咨询相关专家进行验证。

3、现行的专家证人制度并不完善,专家证人在诉讼中既非证人也非鉴定人,其发表的意见不是法定的证据,不能作为裁判的依据,只能作为当事人双方的辩论意见作为参考。在庭审中,如果专家证人与代理人意见不一致甚至相冲突时,专家证人出庭的实际效果将大打折扣,不管是对当事人诉讼还是法官判案而言都缺乏实质上的帮助。

(二)咨询专家模式的不足

部分地区的法院在司法实践中实行了咨询专家模式,例如上海地区的法院就建立了知识产权审判技术咨询专家库,聘请的咨询专家对案件中的科学证据提供专业性、辅助性的意见,帮助法官理解涉案技术问题。这种制度提高了法官对专门性问题的认知能力,有助于提高诉讼效率, 是在审判实践中很实用的方法,解决了法官认定科学证据难的问题。但该制度的设计一直存有争议,首先因为法官决定咨询专家时,当事人没有机会参与决定被咨询专家的人选, 无法保证被咨询专家与案件无利害关系。在现行的诉讼模式下,咨询专家的意见往往被作为认定或查明事实的直接依据,因为法官通常缺乏质疑咨询专家权威的主动性或是对咨询专家的意见进行再论证的能力,即使当事人在庭审中聘请了专家证人,其地位和发挥的作用也远低于咨询专家,导致专家证人出庭的实际效果远低于制度设计的初衷。而且咨询专家意见不提供给案件当事人进行质证和辩论,这样造成的结果就是法官裁判时认定的技术问题往往建立在咨询专家的意见上,专家实际左右案件的审理方向,这显然有悖于诉讼程序正当性的要求。这种做法不仅剥夺了当事人听审的权利, 违背了诉讼程序的正当性要求, 而且将裁判建立在无需承担任何责任的咨询专家的意见上, 也无法保障事实认定的准确性。

二、完善专家证人制度的路径选择

(一)对专家证人制度和咨询专家模式的认识

专家证人制度即专家辅助人制度,源于英国的当事人主义的审判模式,即当事人自己聘请专家证人来了解专门知识,并由专家证人向法官提供资料和信息。这种模式的特点是鼓励一种对抗式的文化,常常使诉讼程序蜕化为当事人的战场[2]专家证人主要是一方当事人为证明其事实主张而采用的一种证明手段,英国模式下专家证言的证明力则由作为事实裁判者的陪审团来裁断,与法官职权并无直接关系。

咨询专家模式源于法国等大陆法系国家的职权主义审判模式,即法官通过聘请中立的专家来解决专门性的问题。该模式在我国本土化移植很成功,设置该模式的目的是避免专家证人受制于一方利益而作不正确的技术意见干扰法官的裁判。在适用中也克服了专家作为人民陪审员但数量受限的缺点,有利于增强法官弥补专业知识不足的缺陷,增加知识储备,积累审判经验,提高综合素质和司法能力。

我国的审判模式虽更多地采用大陆法系的职权主义,但是在审判方式改革实践中,吸收了当事人主义审判模式中的积极元素,在民事审判领域强化了当事人之间的对抗性, 强调当事人应对自己的主张提出证据予以证明。没有证据或证据不足的,负有证明责任的一方要承担不利后果。既然当事人有证明的责任和愿望,那么就赋予其聘请专家证人的权利以承担起举证的责任。这样就诞生了我国民事诉讼法中的专家证人制度。

? ?(二)专家证人制度和咨询专家模式交叉适用的可行性论证

首先,二者的适用目标一致,出具的意见相互补充。专家证人制度的根本目的是充分保障当事人的诉讼权利。鉴定人作出的鉴定意见专业性强,若当事人或其代理人不具有相应的专业背景,则对其无法甄别并提出意见,专家证人制度的设计填补了当事人诉讼权利的空缺,给法官更加准确和充分地认定案件事实提供了帮助。[3]同样,法院聘请的咨询专家学术造诣较为深厚,在各自领域具有较大影响,引入相应专业的专家提升了知识产权裁判的公正性,提高了审判效率,便宜了当事人的诉讼。

其次,二者出具的意见来源不同,相互制约。专家证人制度和咨询专家模式的同时适用使专家证人与咨询专家形成制约关系。专家证人的存在可以促使法官不盲信咨询专家的意见,也促使咨询专家更加认真的履行自己的职责。同时在法官对专家证人的意见有质疑或者无法作出准确判断时,可以向聘请的专家进行咨询,让专家参与进行现场勘查、认定技术特征等活动。

??? 从知识产权诉讼的发展角度和国外的现行制度看,专家证人和咨询专家模式的交叉适用拓宽了法官理解专门性问题的渠道,最大限度地避免法官在事实认定上犯错误,提高了诉讼效率,节约司法资源,保障了诉讼活动公正有效地进行。

三、完善和创新专家证人制度的具体设想

(一)明确专家证人的适格条件

《民事诉讼法》和《若干规定》对于专家证人有相同的规定即“具有专门知识的人”,但是在司法实践中,由于对“有专门知识的人”没有具体明确的要求,法庭在准许什么样的人可作为专家证人出庭发表意见的问题上难以把握,使得该规定在操作中随意性较大。而专家证人的能力是保证庭审时其与咨询专家质证、辩论有效性的前提,所以有必要明确专家证人的适格条件,笔者认为,对于专家证人的资格不宜设置过高的门槛,否则会给专家证人制度的适用制造更多的阻碍。每一件个案对于所涉技术的要求理解的程度不同,对于专家证人的专业水准和实践经验要求也不尽相同。但由于专家证人身份的特殊性,其应当满足基本条件:(1)、从事过该行业或者相关领域的工作或者具有相关专业职称;(2)、具备该专业领域的相关知识储备或技术经验。法庭应当在当事人申请专家证人出庭时进行必要的审查,审查的内容包括专家证人的工作履历、资格证书、技术职称等情况。从某种程度上说,专家证人的专业性、权威性越高,专家证人意见的可靠性就越强,越有利于减少法官对其的不信任,有利于建立法官对事实的内心确信,从而对法庭最终认定相关事实产生重要影响。

(二)完善专家证人庭审中质证程序

首先专家证人应当向法庭说明其要质证的内容,要求其不得对技术内容以外的其他具体案件事实发表意见,其次,对专家证人的交叉询问应当注意:询问的问题必须限定在技术问题上,询问方式应当直接明了。庭审中应采取先专家后当事人的质证方式,即在当事人或代理人向法庭说明申请专家证人出庭的证明目的后,直接由专家证人之间就专业性问题相互质证,待专家证人相互质证结束后,当事人及其代理人可以向专家证人进行发问。上述质证顺序可以根据争议焦点划分为若干阶段进行,在限定当事人或代理人的提问顺序后,专家证人之间的讨论更加自由且更具有学术性和专业性,基于共同的专业背景和科学良知,在当事人争议的许多技术问题上,专家证人之间很容易通过讨论达成共识,甚至完全消除技术争议,而留给当事人或代理人提问的内容很少,因此,对于那些不能达成共识的争议,当事人和专家证人往往也都同意提交法庭作出认定和裁决。[4]

(三)专家证人意见的审查

《民事诉讼法》第63条规定的法定证据有当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定结论和勘验笔录。而专家证人意见没有归入法定证据之列。对于专家证人意见的性质及效力,学界及实务界普遍认为其属于特殊的证人证言,也有观点认为其效力甚至不及一般证人证言。而本文认为,从目前专家证人意见对认定技术事实所发挥的独特作用看,通过庭审程序的特殊设计并结合其他证据,可以大大提升专家意见的可采性。首先,约束专家证人发表意见的随意性。当事人双方都有专家证人出庭时,比较容易形成约束。专家的自我约束和专家彼此之间的专业约束,两者结合可以最大限度地将专家证人对已方当事人的偏袒降到最低。其次来自于法庭的压力。法庭在开庭之初即可作如下表述:“法庭相信,在有各方专家出庭的情况下,专家会秉持科学良知和专业知识,客观、公正和中立地发表专家意见,协助法庭查明技术事实”。这在某种程度上也会形成对专家证人道德与科学良知的压力。一般而言,专家证人在其所属领域学术地位及学术权威性越高,其专家身份、地位、学识等因素就越能够在一定程度上制约其发表意见的随意性,在有若干专家证人同时出庭时更是如此。[5]其次,为防止专家证人利用其学术或技术权威地位误导法庭,应当要求专家证人,主要是当事人的专家证人,提交详细说明科学依据的书面专家意见。专家证人意见只有经过庭审质证并证明其具有充分的科学依据,才能作为认定技术事实的依据。再次,专家证人出庭质证的过程及所发表的意见,以及当事人的质证意见和法庭认证意见都应当明确载入判决书。

(四)明确咨询专家的法律地位

为了方便查明案件的技术事实,发达地区的许多法院都建立了自己的咨询专家库,这些咨询专家受聘于法院,庭后根据当事人提供的书面证据给出专业性意见,这些意见一直都是法官在庭审之外认定案件技术事实的依据,笔者认为,应在立法上作出明确的规定,让咨询专家从幕后走到台前,进入到案件的庭审等诉讼程序中。咨询专家的诉讼地位可参考鉴定人的地位,咨询专家的意见可以作为证据中的鉴定意见予以采纳或排除。

(五)明确诉讼程序中咨询专家的权利和义务

首先审理知识产权案件的法官应当正确认识专家意见的法律意义,即专家意见系旨在帮助法官理解涉案技术问题的辅助性意见,而非认定或查明技术事实的直接依据。明确规定咨询专家在案件审理中的权利和义务是完善和创新专家参与制度的关键。咨询专家享有的权利包括:1、庭审前可查阅卷宗材料,进行争讼技术事实焦点的整理及专业知识的分析,向法官出具初步的专业意见;2、法官在庭前应向当事人释明该案技术事实的认定有咨询专家的辅助,如果当事人申请其出庭或者法官认为该咨询专家意见接受质证有助于查清相关技术事实,咨询专家有义务出庭接受双方当事人质证,如果其不同意接受质证,出具的意见则不能作为法官定案的参考依据。同时,咨询专家可就专业技术问题与双方当事人、专家证人进行相互询问、辩论。承担的义务包括:1、庭审过程中就不易理解的专业术语、工作原理向法官作出说明,庭审中只就技术问题发表专家意见,不得涉及其他案件事实;2、庭审后,协助法官制作裁判文书附后的技术图纸;3、由于在诉讼中不可避免地会知悉当事人的技术秘密和商业秘密,应规定其严格保守秘密。

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结语

《民事诉讼法》已经建立起专家证人制度,如何更好地完善知识产权诉讼专家参与制度也在不断探索中。笔者认为,通过本文的分析和提出的具体设想,将专家证人制度和咨询专家模式的交叉适用是很好的实践方向,能够解决法官认定技术事实难的问题。今后,笔者将继续关注知识产权诉讼中专家参与制度的创新,期待关于技术证据认定的程序进一步完善。

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